作者 | 赵启峰 北京安理律师事务所 来源 | 法客帝国
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编者按：本文内容摘自MBA、EMBA教材《企业家刑事法律风险防范》（中国法制出版社出版）。企业家一旦涉嫌犯罪，轻则失去自由、深陷囹圄，重则失去生命、破产毁家。刑事法律风险，不可不防。
一、职务侵占罪——其实并不遥远
根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
职务侵占罪是企业家、公司高管最容易触犯的罪名之一，在民营企业中更为常见，但却最容易被忽视。根据法制日报社《法人》杂志等单位历年发布的企业家犯罪报告，2015年和2016年民营企业家犯职务侵占罪的数量均占到所犯罪名统计总数的12.3%。
从近年来触犯职务侵占罪的企业家来看，不少著名企业家也未能幸免。如，2016年12月，雷士照明（中国）有限公司原法定代表人、董事长吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪一审被判处有期徒刑14年；2012年8月，真功夫原董事长蔡达标因职务侵占罪等被判处有期徒刑14年，等等。
二、法律界限——以下行为均可能构成职务侵占罪
根据现行法律法规，综合最高人民法院及各地法院公开审理的相关判例，总结出职务侵占罪的主要表现形式：
（一）董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物
根据《公司法》第一百四十七条，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。因此，若其利用职权侵占公司财产，将构成职务侵占罪。实践中常见的是擅自使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品，有的甚至直接支取公司财产用于购买土地、厂房等个人用途。
如，广州某电器实业公司董事长兼总经理钟某擅自使用公司资金500多万元为家庭成员和公司员工购买房产和车库，并从公司划款时在会计账上作冲平其他应付款处理，被法院认定构成职务侵占罪，钟某以该罪名获刑十年，并处没收个人财产人民币50万元。
（二）公司股东擅自占有出资企业的财产
股东出资设立公司，其投入的财产及收益已经不再属于个人，而属于公司所有，不能与个人财产混为一谈。如果股东利用其在公司担任职务的便利，将公司财产混同于自己的财产，或者认为公司的财产就是其个人财产，从而利用职务便利擅自占有、私分已为公司所有的财产，或者将该公司财产擅自转让给自己或他人控制的另一公司，均构成职务侵占。
（三）非法占有其他股东的股权
公司股东如果为多人，经常发生股权纠纷，如，为夺取公司控制权利用不正当手段侵占他人股权、被委托持股人侵占委托人股权等。此等情形是构成职务侵占还仅是一般民事纠纷，有一定争议。但根据《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日），对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
（四）将公司的股权转让款据为己有
公司股权转让是公司经营中经常出现的现象。公司持有的股权转让的，其转让款是公司财产。现实中却经常发生公司负责人侵占股权转让款的问题。
如，杨某原为北京某大型商场总经理，未经本公司股东会、董事会同意，利用职务之便，伙同他人将本公司资金共计人民币3000万元非法占为己有。其中一个重要的犯罪事实就是在公司转让股权过程中，将公司应收取的300多万元转入其个人账户。
（五）以公司名义向他人借款之后占为己有或携款逃匿
公司负责人或者其他人员，以公司名义与他人签订借款合同，之后占为己有或携款逃匿。在符合表见代理的情况下，单位应对其借款行为承担偿还责任。行为人利用职务便利、侵占本单位的财产，符合职务侵占罪的特征。
（六）采取不正当交易手段攫取应归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有
比较典型的案件是，原长客集团董事长兼总经理田某利用职务便利，使自己控股的某公司以空调设备租赁投资收益的形式非法侵占长客集团人民币1500多万元，被以职务侵占罪判刑八年，并处没收财产人民币200万元。
（七）将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用，即变持有为所有
即行为人利用职务上主管、管理、经手、使用本公司财物的便利，将公司财产占为已有。如将自己所占有的单位房屋、设备、汽车等财产等谎称为自己所有标价出售，或者将仅有居住权的单位房屋过户登记为己有，或者故意隐匿保管物，谎称被盗窃、遗失、损坏等。
（八）将政府退还公司的土地出让金等款项非法占为己有
如，中外合资企业辰风公司原董事长杨某，以辰风名义出具《申请返还土地出让金报告》，要求当地政府根据双方签署的投资协议，将辰风公司已经支付的土地出让金2257万元全部返还。当地政府将根据《申请返还土地出让金报告》中提供的实际由杨某控制的某商贸公司账户，将上述资金全部退还。该款被杨某用于个人用途。法院认定其构成职务侵占罪，判刑十二年，并处没收财产人民币100万元。
（九）利用职务便利不付款即占有本公司产品
如，北京某汽车有限公司副总经理利用其职务便利，伙同他人，采取未付车款提车的方式，骗取该公司奥迪牌轿车七辆，共计价值人民币400多万元，法院认定其构成职务侵占罪，判刑六年。
（十）虚构不存在的项目或业务占有公司资金
如，北京某信息咨询有限公司项目负责人温某，虚构不存在的业务项目，骗使公司支付“垫资款”168万元并据为己有。
（十一）擅自将应归公司所有的代理费、服务费分配给部分高管
如，原重庆市某运输有限公司董事长兼总经理杜某，伙同另两位副总经理，利用管理总公司的职权，将各分公司车辆投保业务收归总公司统一管理，并与保险公司约定，保险手续费由总公司与保险公司结算。在收到保险公司给付的应归总公司的保险代理手续费后，三人利用职务之便，违反公司章程规定的分配处理程序，私下擅自决定将部分保险手续费分配给公司部分高层管理人员。法院认为三人的行为具有利用职务之便，侵占本单位财物的性质，符合职务侵占罪的要件。
（十二）对公司通过签订合同取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途
公司通过签订货物销售合同或者服务合同，取得货款或者收入等，属于公司财产，如果行为人利用职务便利，将款项据为己有，或者用于其他个人用途，则符合构成职务侵占的特征。
如，北京某房产开发公司营销部经理在明知公司不允许员工承揽公司业务的情况下，利用其负责房屋销售的职务便利，在未经公司知晓和同意的情况下，通过其实际控制的另一公司，在销售现场收取客户购房预付款共计人民币1400余万元并非法占为己有。
（十三）擅自支取公司资金归个人使用且不予归还
实践中，不少公司的大股东或者高管利用担任公司重要职务的便利，擅自支取公司资金用于个人，且不归还，甚至采取虚假入账等方式平账。
如，广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某，利用职务上的便利，单独或指使其他人，从该公司先后划款人民币300多万元，用于其在广州市海珠区购买一幅土地的使用权作为其建造私人别墅和别墅装修之用，部分款项以“营业外支出”入账。
（十四）擅自在公司报销个人费用
这在大股东担任公司法定代表人或总经理的情况下发生问题的较多。他们或认为公司就是自己个人的，随便使用公司资金；或者明知故犯，恶意在公司报销个人费用，侵占公司财产。
如广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某不仅擅自支取公司资金用于个人别墅的装修，甚至为别墅购买的家具家电等费用，以及其家人的医疗费用等，均以不同名义在公司报销。
（十五）制作假工资表或者劳务费用套取公司资金
如，夏某在担任唐山某化工有限公司总经理期间，伙同本公司首席财务官王某、副总经理付某等人，利用各自职务之便，采取制作假工资表的方法，套取公司资金，以发放奖金等名义侵吞公司财物，先后作案23起，获取赃款40多万元，被以职务侵占罪判刑八年。
（十六）购买货物或服务时虚报高价并将差价据为己有
如，魏某原系青岛某生物公司总经理，利用负责采购工程建设钢材的职务便利，指使手下工作人民孙某与钢材供应商青岛某机电公司总经理王某，商定在每吨钢材款的价格上虚报人民币300元。后王某将生物公司支付钢材款中虚报的60多万元转账给魏某；魏某还利用负责某工程项目建设的职务便利，与承建商高某、曹某等预谋，虚报工程款1500多万元。后高某、曹某将生物公司支付的工程款中虚报的1300多万元转账给魏某个人使用。法院以其构成职务侵占罪判刑六年。
（十七）擅自指使本公司员工为个人事务或其自有公司工作，而由本公司承担费用
实践中，部分企业家注册或参股多个公司，经常发生人员混同管理的问题，均存在风险。如，青岛某生物公司总经理魏某利用职务便利，多次指使生物公司员工为其个人注册的吉林某生物科技公司、杭州某生物公司工作，所花费20多万元费用均由青岛某生物公司负担。该行为也被法院认定为职务侵占。
（十八）将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业，再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有
如，刘某原为某银行上海张江支行聘用的负责人，担任支行行长。在其任职期间，利用职务便利将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业，再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有。由于该利差款产生于银行的优惠贴现利率与贴现企业实际获取的贴现利率之间的差额部分，该部分差价款源于银行的优惠政策，其根本上是属于银行应收取的贴现企业的利息，贴现企业系向银行返还利差款。法院因此认定其符合职务侵占罪的客观特征，刘某因此获刑十二年，没收财产人民币十万元。
三、职务侵占罪的主要特征
（一）客观特征——行为表现
表现为行为人利用其在职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。
利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。
“本单位财物”，是指本单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切财物。
非法占有的财物需达到数额较大。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条，为6万元以上。
（二）客体特征——侵害的社会关系及犯罪对象
职务侵占罪侵犯的是公司、企业或其他单位的财产所有权，且主要是非国有公司、企业或其他单位的财产权。
关于“本单位财物”的范围，不仅指本单位“所有”的财物，也包括不属于本单位“所有”但为本单位“占有或持有”的财物，如本单位所有的债权，以及临时管理、占有或使用的他人财物。
从表现形式上看，“本单位财物”包括动产和不动产，有形财产和无形财产，如货币、厂房、汽车、电力、设备、煤气、天然气、工业产权、非专利技术以及土地使用权、对外债权等等。
（三）主观特征——犯罪心理和动机
职务侵占罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利，包括作为和不作为，至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响本罪的构成。间接故意和过失不构成本罪。
（四）主体特征——哪些人会涉罪
本罪的犯罪主体为特殊主体，只有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员才能构成，单位不构成本罪的主体。
根据《刑法》第二百七十一条第二款，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定定罪处罚
根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号）第二条和第三条，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
四、职务侵占罪的立案追诉标准
职务侵占罪的立案追诉标准是“数额较大”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。根据该司法解释第一条，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。因此，构成职务侵占罪数额较大的标准为六万元以上。
五、职务侵占罪的量刑和处罚标准
根据《刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2013]14号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）等规定，职务侵占罪量刑标准与情节如下：
1.职务侵占数额较大的，即达到六万元以上、不满一百万元的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
2.职务侵占数额巨大的，即达到一百万元以上的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
3、根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；
（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点；
（3）在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
4．职业限制。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照刑法第三百一十三条关于拒不执行判决、裁定罪的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
六、认定职务侵占罪应注意的问题
（一）罪与非罪：应当严格根据法律规定及行为特征来认定
职务侵占数额较大的，才构成犯罪。因此，如果侵占数额不大，情节轻微，可以适用《刑法》第十三条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，但对于占有的单位财物，应予退还或赔偿，单位可以对行为人进行处分；如果行为人不具有非法占有的目的，属于误拿误用，也不构成职务侵占罪。
（二）职务侵占罪与其他相近罪名的区别
1、职务侵占罪与侵占罪的区别。
两者主观上都是以非法占有公私财物为目的，侵害的客体均是公私财物的所有权，区别是主要体现在以下几个方面：
（1）本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段，将本单位财物非法占为己有，即化公为私，财物是否已经先为其所持有不影响本罪成立；后者必须先正当、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，不必要求利用职务之便。
（2）本罪侵害的对象是公司、企业或者其他单位的财物：后罪侵害的是自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。
（3）本罪的犯罪主体是特殊主体，为公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员；后者的犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。
（4）本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；后罪的主观方面则是明知是代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物而占为己有，拒不退还或交还。
（5）本罪属于公诉案件，由人民检察院代表国家向人民法院提起诉讼；后者属于告诉才处理的案件，由受害人直接向法院提起诉讼。
2、职务侵占罪与贪污罪的区别。
两者主观上都是以非法占有公私财物为目的，犯罪客体均包括公私财物的所有权，区别主要体现在：
（1）犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，且不具有国家工作人员身份；贪污罪的犯罪主体只限于具有国家工作人员身份的人员，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
（2）犯罪客体不同。本罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，犯罪对象可以是公共财物，也可能是非公共财物；贪污罪侵犯的是双重客体，既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其犯罪对象主要限于公共财产。
（3）构成犯罪的数额标准不同。本罪以“六万元”为数额较大的起点；贪污罪一般以三万元作为追究刑事责任的数额起点，一万元以上不满三万元，但情节较重的，也可以追究刑事责任。
（4）最高法定刑不同。本罪最高法定刑是有期徒刑，贪污罪最高法定刑为死刑。
3、职务侵占罪与挪用资金罪的区别。
挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的或者虽未过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。两者的相同点是犯罪主体都是公司、企业或其他单位的工作人员，客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权，客观方面都表现为利用职务上的便利。区别主要是：
（1）犯罪客体不尽相同。本罪的犯罪客体是包括资金在内的本单位财物所有权，包括动产和不动产，而挪用资金罪的犯罪客体只是本单位资金的收益权或使用权。
（2）犯罪的主观方面不同。本罪的主观方面是以非法占为己有为目的，没有归还的打算；挪用资金罪的主观方面只是暂时借用本单位的资金，没有占为己有的故意。
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